DNU municipales a la luz de un fallo bonaerense
COLUMNA DE OPINION

DNU municipales a la luz de un fallo bonaerense

Fuente : Por Orlando D. Pulvirenti
"El DNU altera la división de poderes fijado en respeto de la organización republicana prevista por el art. 5 de la CN por la Constitución Bonaerense" señala el autor.
 

Introducción:

La pandemia de Covid19 estimuló como nunca antes la idea de que en ausencia de funcionamiento de los Honorables Concejos Deliberantes, el Departamento Ejecutivo podía solucionar la transitoria ausencia de dicho órgano de gobierno mediante Decretos. E inclusive en varios municipios se atrevieron a mencionarlos como Decretos de Necesidad y Urgencia.

Tal fue la proliferación de esa salida alentada por las ansiedades que generaba el fenómeno inicialmente desconocido del Covid, que en varios artículos publicados en esta misma editorial(1), me permití advertir que la percepción de urgencia, no eximía a los Ejecutivos locales de cumplir con las constituciones, cartas y leyes orgánicas municipales, sino de estar atentos al desarrollo que fuera haciendo el Poder Judicial.

En efecto mal que pese el control jurisdiccional en este país llega usualmente bastante después que aquellos hechos, actos y circunstancias que lo motivaran, y más allá del flaco favor que ello implica para la institucionalidad, también provoca otras distorsiones. Quién juzga lo hace fuera de las urgencias, emergencias y sentimientos que envuelven a quién decide sobre la marcha. De alguna manera evalúa con el diario del Domingo. Para graficar, bien podría preguntar alguien hoy - a un poco más de año y medio de inicio de la pandemia - para qué un Ejecutivo contrató la compra de tantos litros de alcohol o desinfectante, siendo que la transmisión del virus no es por contacto sino por aire. Si nos despegamos de la evolución del problema, posiblemente nuestro juzgamiento sea parcial e injusto. Pero pasa.

Las sentencias no solo son pretéritas, sino que a veces lo son tanto(2), que permiten al juzgador evaluaciones que tienen la indudable ventaja de la asepsia de ya no estar bajo las mismas circunstancias que hasta podrían darle algún viso de juridicidad al mecanismo que se utilizara.

Todo este introito está destinado a una advertencia que este fallo permite reeditar. La mayoría de nuestro Derecho Público local no contempla expresamente mecanismos de emergencia en los cuales el Departamento Ejecutivo pueda desplazar al Legislativo del ámbito de sus competencias propias. Por ello de extremarse el análisis difícilmente podría convalidarse tal actuar.

2. La polémica en nuestro Derecho Público.

En un excelente trabajo hace ya años la Dra. Paulina Chiacchera Castro advertía sobre la dificultad que planteaba este tema en el Derecho Público Provincial, mencionando la opinión de relevante doctrina pública que acuerda preeminencia a la interpretación restrictiva para aquellos ordenamientos jurídicos que no contemplan en el mismo la figura.

Entre esas opiniones se cita la de MIDON(3), quién argumentaba en contra de tal alternativa dado que: 1) los mecanismos de emergencia pertenecen al Gobierno Federal al ser poderes delegados al mismo; 2) el DNU implica afectar la división de poderes transgrediendo el art. 29 de la Constitución Nacional; y 3) la existencia de diferencias entre Provincias que lo pudieran regular y otras que no afectaría la igualdad entre ellas.

Mientras que PÉREZ HUALDE(4) adjunta como líneas que vedan esta alternativa a los Poderes Ejecutivos Provinciales en virtud de que: 1) si un poder del Estado Provincial no funciona tiene respuesta en la intervención federal y 2) quebraría la división republicana de poderes que el artículo 5° de la Constitución Nacional exige respetar como condición de autonomía.

Dicho ello, lo cierto es que la regulación en la materia presenta una dispersión importante dado que facultan el dictado de DNU ocho provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; mientras que no lo contemplan dentro de las herramientas del Ejecutivo quince provincias(5).

Pero si esta dispersión se presenta a nivel provincial, con mayor razón genera la duda respecto de la potestad de las municipalidades de acudir a un mecanismo excepcional de esta naturaleza. Decimos además que la complejidad es mayor por dos razones centrales: 1) en términos generales las competencias que se atribuyen a los Concejos Deliberantes son más significativas a nivel local que las que se asignan al Departamento Ejecutivo; 2) Porque la proximidad territorial y número de concejales, sumado al mecanismo de sesiones extraordinarias que puede convocar el Departamento Ejecutivo o el propio Concejo Deliberante o inclusive parte de sus integrantes, hace poco razonable acudir a arrogarse facultades en materia legislativa.

Ahora dicho esto, la sentencia que dicta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, si bien no con referencia específica a las Municipalidades, en tanto deslegitima este mecanismo por parte de la propia autoridad provincial, genera una duda equivalente o aún mayor respecto de la suerte del instituto a nivel estrictamente local.

3. Jurisprudencia sobre DNU Municipales.

Indudablemente sería un imperdonable error para un municipalista que reivindica la autonomía local generalizar sobre la materia. Al fin y al cabo, uno de los motivos mismos por los cuales sostengo la postura que garantice la mayor capacidad auto institucional de cada comunidad, es porque entiendo que nadie mejor que el propio vecino para dictarse su propia organización y determinar qué herramientas favorecen su mejor convivencia democrática.

Hecha esta salvedad, creo necesario hacer alguna breve mención a la forma en que el tema ha sido tratado en diversas municipalidades y jurisprudencia provincial. Debo mencionar en este sentido el llamativo antecedente que presenta la Provincia de Santiago del Estero, dado que al menos en dos fallos distintos el Tribunal Superior de Justicia se expidió avalando la existencia de esta potestad en manos de las comunas de esa Provincia.

Allí con base en la posibilidad que tiene en su artículo 161 de la Constitución Provincial, referidas al Gobernador de la Provincia, se entendió que si bien "no surgen en forma explícita de la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de La Banda, pueden inferirse de lo dispuesto en el art. 57 del referido cuerpo legal en cuanto establece que "...el intendente es el jefe supremo de la administración..." es decir, tiene a su cargo la función administrativa. Siendo así, y habida cuenta de que dicha función supone, necesariamente, la subsistencia del Estado y que ella guarda una relación de estricta inmediatez con el interés público, se comprende que el titular del Poder Ejecutivo Municipal esté facultado constitucionalmente para atender a la gestión directa e inmediata de ese interés cuando él resulte comprometido a raíz de situaciones públicas y notorias de grave riesgo social"(6).

En un fallo que roza la cuestión y que plantea la problemática de los numerosos actos que incluso por costumbre realiza el Ejecutivo municipal ad referéndum del Concejo Deliberante, el Superior Tribunal de la Provincia de Río Negro dispone: "Esencialmente, la aprobación ad referendum requiere una actividad que se despliega con posterioridad a la producción del acto y se configura en aquellos supuestos en los que el acto principal no tiene firmeza hasta que el Concejo Deliberante lo aprueba o rechaza.

La aprobación es una especie de condición suspensiva, mientras ella no se cumpla, el acto carece de eficacia y de fuerza ejecutoria, es decir, no genera derechos subjetivos para los particulares ni tampoco obligaciones en tanto no sea aprobado por el Concejo Deliberante. La legislación de necesidad y urgencia demanda un único control: el que se realiza en forma subsiguiente por el órgano legislativo. Ello es congruente con las características de estos actos. Es el Constituyente el que delegó en el Ejecutivo la facultad de legislar. De modo que cuando el Intendente recurre a ello, lo hace, transitoriamente, en tanto facultad delegada, asumiendo una competencia que es propia de aquél en virtud de circunstancias excepcionales; razón que justifica la ulterior revisión por parte del órgano legislativo. A su vez la Constitución Provincial en el art. 181 inc. 6 al contemplar el dictado de decretos sobre materias de competencia legislativa prevé la remisión a la Legislatura dentro de los cinco días de dictado, bajo apercibimiento de perder su eficacia en forma automática. Asimismo, para la aprobación tácita -cuando no es tratado por el Cuerpo- prescribe que es necesario el transcurso de noventa días para la conversión en ley. De ello se colige que la asunción excepcional por parte del Poder Ejecutivo de competencia propia de los Cuerpos Legislativos está sujeta a prescripciones que expresamente definen el procedimiento especial que en estos casos se requiere para la formación de la norma. Y cuando no se sigue el iter constitucionalmente previsto, no puede darse validez a las normas así gestadas.

Expresado ello, deviene la nulidad absoluta del Decreto 175/19 por cuanto el Sr. Intendente carecía de competencia para convertir la Resolución en Ordenanza razón por la cual no puede invocarse lapso de vigencia alguno y nunca pudo producir efectos jurídicos concretos para los administrados"(7).

4. El fallo de la SCJBA(8) y el quid municipal.

El 31 de mayo de 2021 la SCJBA da por tierra con el DNU 2821/2006 de la Provincia de Buenos Aires que prorrogó el estado de emergencia policial declarado por ley ante la expiración de su término. La Provincia pretendió subsanar ese período mediante una convalidación por Ley 13.704 ulterior del mentado decreto y de las decisiones tomadas bajo su amparo. Su fuerza expansiva claramente puede alcanzar cualquier intención municipal de uso de un instituto no regulado.

La Corte bonaerense aniquila el Decreto y sostiene para ello: 1) La limitación de derechos constitucionales solo es posible por ley formal; 2) Esas limitaciones deben ser aún interpretadas más restringidamente en tiempos de emergencia; 3) La omisión de la Constitución Bonaerense debe interpretarse como una negativa a esta alternativa legal; 4) El DNU altera la división de poderes fijado en respeto de la organización republicana prevista por el art. 5 de la CN por la Constitución Bonaerense y 5) Solo estaría disponible, de admitirse, en supuestos extraordinariamente excepcionales.

Explayándonos un poco más sobre esta línea, lo que la Corte Bonaerense expresa, en líneas que posiblemente sean extensibles a jurisdicciones que no tienen regulado el instituto, es:

1) Que la legalidad y reserva derivada del art. 19 de la Constitución Nacional y del art. 25 de la Constitución Bonaerense impone que las restricciones de derechos sean sancionadas por la Legislatura.

2) Las situaciones de emergencia extrema que invoca el Estado para limitar derechos, lejos de hacer más laxo el análisis obligan a un escrutinio estricto para evitar abusos.

3) La falta de previsión del DNU en la Provincia no es casual, sino que ni en el proyecto Cafiero, ni en la constituyente de 1994 se incorporó al instituto que ya tenía jurisprudencia de la CSJN y una constituyente nacional abordándolo; dando clara prueba que no se consideró necesaria su regulación en el marco local.

4) Afecta la división de poderes, al pretender darse al Poder Ejecutivo más potestades de aquellas que dispone por la Constitución.

5) Finalmente abre una posibilidad a su dictado, de una manera tal extrema que requeriría un estado de necesidad o de fuerza mayor gubernativos(9). Pero aún en tal supuesto se limita diciendo: "Pues, ya sea que se entienda que el régimen provincial, al no prever los decretos legislativos los prohíbe, sea que se alegue que -en ausencia de regulación- no cabe predicar una tajante prohibición de acudir a ellos para afrontar supuestos singularmente extraordinarios, rayanos con el estado de necesidad o la fuerza mayor, de todos modos, en el presente caso, la solución no habría de variar".

5. Municipalidades Bonaerenses.

Si bien la causa no refiere al ámbito municipal, entiendo que abre la oportunidad de dedicar algunas líneas a la materia particularmente con referencia a la Provincia de Buenos Aires.

El instituto municipal encuentra su regulación en la conjunción del Capítulo VII de la CP y el Decreto Ley 6769/58 (denominada mal que sea un decreto - ley, ley orgánica municipal). En el primer cuerpo, el artículo 190 dispone que "la administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que formen la Provincia, estará a cargo de una Municipalidad, compuesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo...".

Y el alcance de las facultades de cada uno de ellos queda en manos de la Legislatura bonaerense, la que las ha establecido en el mentado texto legal. Allí de la lectura de los artículos 252728 (facultades Departamento Legislativo) y de los artículos 107 y ss, se desprende una clara división de competencias con una marcada preeminencia en favor del Concejo Deliberante, tanto que en lo sustancial se define la tarea del Ejecutivo como una propia de aplicación y reglamentación de las ordenanzas sancionadas por aquél cuerpo.

Bajo estos parámetros parece cuanto menos posible solamente pensar que el supuesto en el cual el Ejecutivo puede prescindir en materias legislativas de aquél debiera ubicarse en el marco de extraordinaria excepcionalidad que el propio fallo en comentario menciona. Y para aportar un dato anecdótico, la primera experiencia del denominado Gobierno de Comisión en el cual miembros del Concejo son individualmente funcionarios del Ejecutivo y en conjunto son la legislatura local, se originó en un huracán que arrasó la ciudad de Galveston, Texas, en Estados Unidos. Allí frente a la excepcionalidad, lejos de que se disolviera el Concejo, se hizo convivir ambas funciones en las mismas personas con vistas a no sacrificar al Poder Legislativo local(10).

En resumen y más allá de este postrer comentario, es claro que ni la Constitución Bonaerense, ni la Ley Orgánica Municipal, contemplan el instituto del Decreto de Necesidad de Urgencia, siendo esa propia ausencia de regulación un claro impedimento a su utilización sobre materias que están asignadas al Concejo Deliberante.

6. Conclusiones.

El Derecho Público Provincial y Municipal no se ha dado un debate acabado sobre los Decretos de Necesidad y Urgencia, pero en aquellas escasas valiosas piezas doctrinarias publicadas, existe una tendencia muy marcada a rechazar la aplicación del instituto a nivel local en ausencia de regulación expresa.

Dicho esto, pareciera posible establecer una diferencia. En aquellas jurisdicciones que tienen regulado el instituto a nivel provincial, aún en ausencia de norma municipal - y aunque me resulte dada la excepcionalidad y reparos del mecanismo inconveniente -, tiende a aceptarse su aplicación, tal como da cuenta la jurisprudencia santiagueña y rionegrina mencionada.

Pero en casos como el de la Provincia de Buenos Aires que carecen de un marco normativo, cobra vital importancia la interpretación que realizan los órganos jurisdiccionales. Ello es particularmente más significativo cuando con motivo de la pandemia desencadenada por el Covid 19 muchas Municipalidades acudieron de una manera cuanto menos apresurada a un resorte que no tenía sustento normativo claro.

En efecto, si nada dice la Constitución Provincial en la materia, mucho menos lo hace el Decreto-Ley que desde 1958 rige la vida institucional de las municipalidades bonaerenses.

El fallo en comentario pareciera entonces poder desencadenar en su aplicación, un criterio interpretativo que restrinja el uso de los DNU a nivel municipal, poniendo límites a la expansión de un instituto que desafía la sana división de poderes, y que a nivel municipal, permita afirmar las facultades, plena vigencia y actualidad de los Honorables Concejos Deliberantes.

Notas al pie:

1) Malavola Víctor y Pulvirenti Orlando, El federalismo y el municipalismo en tiempos de pandemia, 28 de Abril de 2020, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200078.

2) Posiblemente advierte sobre el lapso que suele existir entre el momento de la emergencia y el análisis judicial esta misma causa. La emergencia policial es de 2006, el fallo de mediados de 2021. 15 años ente el suceso, la decisión de funcionarios del Ejecutivo y Legisladores y la decisión judicial de última instancia provincial. Todo un dato de por sí.

3) Midón, Mario, Decretos de Necesidad y Urgencia. En la Constitución nacional y los Ordenamientos Provinciales, La Ley, Buenos Aires, 2001, pp. 196 y ss.

4) Pérez Hualde, Alejandro, "Decretos de necesidad y urgencia: a dos años del art. 99, inc. 3 de la Constitución nacional", en LL 1997-D, p. 1088.

5) A pesar de lo mucho escrito en la materia, es altamente recomendable el artículo de Chiacchiera Castro, Paulina y Calderón, Maximiliano, "Los Decretos de Necesidad y Urgencia en las Provincias", Buenos Aires, Asociación de Docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, 2013. (pp. 440).

6) Superior Tribunal de Justicia Santiago del Estero, "GARCÍA PIAZZA ÁNGEL FRANCISCO c/ MUNICIPALIDAD DE LA BANDA s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", 4/8/2009, SAIJ; Superior Tribunal de Justicia Santiago del Estero, "RICARTE CESAR HUGO c/ MUNICIPALIDAD DE LA BANDA s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", 25/2/2008, SAIJ.

7) OS4-216-STJ Rio Negro, 2019, "ESQUIVEL, LUIS MARIA - PTE. CONCEJO DELIBERANTE DE SAN ANTONIO OESTE C /OJEDA, LUIS ALBERTO INTENDENTE DE SAN ANTONIO OESTE S/ CONFLICTO DE PODERES (Originarias)", 08/05/2019.

8) SCJBA, A. 74.552 "Fe, Silvia Fernanda c/Ministerio de Seguridad s/ Pretensión Anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal", 31/05/2021.

9) Ver considerando V.3. de la sentencia.

10)https://historialib.com/comision-de-gobierno (consultado el 18/07/2021).

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